Réformé il y a tout juste quinze ans, le droit des sûretés est à nouveau remis sur le métier. Parmi les très nombreuses habilitations que la loi Pacte a donné au gouvernement, celle figurant à l’article 60 l’autorise à prendre par voie d’ordonnance « les mesures (…) nécessaires pour simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants ».
L’habilitation valant jusqu’à mai 2021, l’ordonnance réformant la matière devrait donc prochainement voir le jour. La chancellerie a d’ailleurs organisé des consultations en ce tout début d’année. L’avis des professionnels du droit a tout d’abord été sollicité pendant le mois de janvier sur un avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés. Une seconde consultation, ouverte jusqu’au 15 février 2021, porte sur la transposition de la directive « restructuration et insolvabilité » adoptée en 2019 par le biais d’une ordonnance qui traitera notamment de l’articulation du droit des sûretés avec le droit des procédures collectives. Cette réforme du droit des sûretés est motivée par deux considérations. La première tient dans le besoin de préciser certains points suite à la mise en oeuvre de la réforme issue de l’ordonnance du 23 mars de 2006 relative aux sûretés. La seconde réside dans la nécessité d’achever cette réforme. Alors que ce texte devait initialement couvrir l’ensemble du droit des sûretés, le Parlement avait refusé d’habiliter le gouvernement à réformer le cautionnement en estimant que du fait de son importance cette réforme devait passer par la voie parlementaire.
Ces réserves ne valent plus désormais comme en atteste le développement vertigineux du recours aux ordonnances, notamment dans des matières au coeur de notre système juridique (cf. ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations). Le cautionnement n’a donc pas été réformé en 2006. Pourtant,
l’abondant contentieux qu’il génère et l’éclatement des textes (Code civil, Code de la consommation et Code monétaire et financier) semblent bien manifester un besoin de réforme. Dès lors, rien d’étonnant à ce que l’un des objectifs de l’ordonnance à venir soit, selon les termes de l’habilitation, de « réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique ».
Parmi les propositions de modification notables, signalons l’introduction de l’exigence de proportionnalité du cautionnement souscrit par une personne physique au sein du Code civil (art. 2299) et surtout la modification de la sanction du cautionnement disproportionné. Elle devrait désormais résider dans la réductibilité du cautionnement et non plus dans l’impossibilité du créancier de s’en prévaloir. De la même façon, les règles encadrant la fameuse mention manuscrite devant figurer dans certains cautionnement seront intégrées dans le Code civil et amendées. Selon les termes des rédacteurs du projet de réforme : « la caution ne devra plus recopier une mention strictement prédéterminée, (…) il appartiendra au juge d’apprécier le caractère suffisant de la mention ». Ces deux mesures semblent justifiées par la volonté de protéger la caution personne physique mais également par un objectif clair de diminution du contentieux.
