Articles L.225-37-2 (pour les SA à Conseil d’administration) et L.225-82-2 (pour les SA à directoire) du Code de Commerce
L’article 161 de la loi du 9 décembre 2016, dite « Sapin 2 », relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de l’activité économique a pris acte de l’échec du processus d’auto-régulation de la rémunération des dirigeants et rendu obligatoire le vote de l’AG sur cette question.
Elle a été complétée par le décret du 16 mars 2017 relatif à la rémunération des dirigeants et des membres des conseils de surveillance des sociétés anonymes cotées.
Les nouveaux articles L.225-37-2 (pour les SA à Conseil d’administration) et L.225-82-2 (pour les SA à directoire) du Code de commerce mettent en place une procédure en deux temps.
D’une part, l’AG doit se prononcer ex ante sur les « principes et critères de détermination » de la rémunération totale, fixe ou variable, et des avantages de toute nature accordés aux dirigeants.
Un vote est également requis en cas de modification de ces éléments ainsi qu’à chaque renouvellement du mandat des dirigeants.
Les articles R.225-29-1 (pour les SA à Conseil d’administration) et R.225-56-1 (pour les SA à directoire) du Code de commerce précisent les rémunérations et avantages concernés, à savoir : les jetons de présence (y compris la répartition des jetons de présence entre les membres du CA, art. R.225-33 du Code de commerce) ; la rémunération fixe annuelle ; la rémunération variable annuelle ; la rémunération variable pluriannuelle ; les attributions d’options de souscription ou d’achat d’actions ; les attributions gratuites d’actions ; les rémunérations exceptionnelles ; les rémunérations, indemnités ou avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise de fonction (les golden hello) ; les engagements mentionnés aux 1er et 6ème alinéas des articles L.225-42-1 et L.225-90-1 du Code de commerce (les parachutes dorés, qui font pourtant déjà l’objet d’un contrôle au titre de la procédure des conventions réglementées) ; les éléments de rémunération et les avantages de toute nature dus ou susceptibles d’être dus à l’un des mandataires sociaux concernés, au titre de conventions conclues (directement ou par personne interposée) en raison de son mandat, avec la société dans laquelle le mandat est exercé (ou toute société contrôlée par elle, ou toute société qui la contrôle, ou encore toute société placée sous le même contrôle qu’elle) ; tout autre élément de rémunération attribuable en raison du mandat (bons managers, abondements versés par l’entreprise dans le cadre d’un plan d’épargne de groupe, etc.) ; les avantages de toute nature.
D’autre part, l’AG doit se prononcer ex post sur le versement des éléments de rémunération (art. L.225-100, II du Code de commerce), mais son impact ne sera pas le même selon la nature de ceux-ci :
- S’agissant des éléments de rémunération fixes, un vote négatif de l’AG ne permettra pas de les remettre en cause car l’AG est seulement invitée à « statuer » sur ces éléments (et non à les approuver).
- C’est seulement pour les éléments de rémunération variables ou exceptionnels (dont les principes et critères ont été déterminés par un vote ex ante) qu’un vote négatif de l’AG fait obstacle à leur versement. Ce qui conduit le professeur H. Le Nabasque, qui relève que ce régime est l’un des plus stricts au monde, à s’offusquer « qu’une assemblée puisse approuver chaque année des « principes et critères » de rémunération (pour autant qu’elle le fasse) et se dédire ensuite lorsqu’elle en connaît le montant » (H. Le Nabasque, Le champ d’application du nouveau say on pay (loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 et décret du 16 mars 2017), Bull. Joly Sociétés, 1er avril 2017, n° 04, p. 263 et suiv.).
Mais des interrogations demeurent, en particulier sur le point de savoir si les attributions de stock-options et d’actions gratuites sont soumises à ce vote ex post contraignant.
Certes, ce ne sont pas à proprement parler des éléments de rémunération, mais des droits de créance (tant qu’ils ne sont pas exercés).
Toutefois, la ratio legis des textes encadrant le Say on Pay invite à les y soumettre (M. Michineau, Parution du décret Say on Pay, Derniers ajustements avant la vague d’assemblées générales 2017, Lettre CREDA-Sociétés n°2017-06 ; M. Caffin-Moi, Say on pay contraignant dans les sociétés cotées : le décret est publié !, l’essentiel Droit des contrats, 2 mai 2017, n°5, p.7).
Annabel QUIN,
Maître de conférences à l’Université de Bretagne-Sud
Ancienne avocat au Barreau de Paris
Mise en ligne: 04/09/2017
