Article 2 de l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique (modifié par l’arrêté du 27 juillet 2018) : L’article 56 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics avait imposé aux acheteurs de rendre « public le choix de l’offre retenue et, sauf pour les marchés de défense ou de sécurité, rend[re] accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché public ».
Cette obligation est devenue effective le 1er octobre 2018 pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure à 25 000 euros HT : le nouvel article 107 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (modifié par le décret du 10 avril 2017) prévoit que « l’acheteur offre, sur son profil d’acheteur, un accès libre, direct et complet aux données essentielles [de ces marchés], à l’exception des informations dont la divulgation serait contraire à l’ordre public (X. Berne, Coup d’envoi des obligations d’Open Data sur les « données essentielles » des marchés publics, Nextinpact, 1er octobre 2018).
Cependant, l’article 44 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 avait soustrait à cette obligation de publicité les informations confidentielles des soumissionnaires.
Ainsi, « l’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles qu’il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par la communication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé des offres ».
Cela rejoint la position de la CADA qui, dans le cadre de l’accès aux documents administratifs, considère que « les mentions couvertes par le secret des affaires ne sont, en principe, jamais communicables à des tiers, quelle que soit l’identité de l’entreprise à laquelle elles se rapportent».
Elles doivent donc être occultées préalablement à la communication de tous les documents relatifs au marché » (CADA, La communication des documents administratifs en matière de commande publique,https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/etude-cada-daj.pdf, spéc. p.7).
Néanmoins, l’alinéa suivant de cet article 44 autorise les acheteurs à « demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées ».
Autrement dit, la confidentialité des données ne permettra pas toujours de s’opposer à leur publication.
Autant dire que la détermination des « données essentielles », pouvant être divulguées, est importante et même parfois cruciale pour les entreprises qui soumissionnent à ces marchés publics (sur les obligations de publications imposées aux entreprises, V. D. Danet, D. Danet, Publier et périr : comment la publicité légale menace les données confidentielles des entreprises françaises, Market Management 2007/4 (Vol. 7), p.70-93, spéc. p.84).
Cette notion de « données essentielles » est explicitée par le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (modifié par le décret du 10 avril 2017) et l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique (modifié par l’arrêté du 27 juillet 2018).
Ainsi, l’article 107 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics vise notamment le numéro d’identification unique attribué au marché public et les données relatives à son attribution, à savoir : l’identification de l’acheteur, la nature et l’objet du marché public, la procédure de passation utilisée, le lieu principal d’exécution des services ou travaux faisant l’objet du marché public, la durée du marché public, le montant et les principales conditions financières du marché public, l’identification du titulaire, ainsi que la date de notification du marché public par l’acheteur.
Ces informations sont par l’article 2 de l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique (modifié par l’arrêté du 27 juillet 2018), qui prend soin d’exclure de la publication les clauses de variation de prix
Annabel QUIN,
Maître de conférences à l’Université de Bretagne-Sud
Ancienne avocat au Barreau de Paris
Mise en ligne: 19/11/2018
